关键词：房地产广告  摄影作品著作权  侵权纠纷  调研

    广告是商品经济的产物，具有传递信息，沟通产需，激发需求，增加销售，促进竞争，开拓市场，介绍知识，指导消费的作用。〔1〕近年来，房地产行业发展如火如荼，房地产销售广告被广泛地使用，但房地产广告却频频穿错“衣裳”。一些房地产广告商、广告经营者无视他人的著作权，他们直接从网上下载他人的摄影作品，作为广告背景。为了逃避侵权责任，一些广告经营者还对他人的作品进行局部的改动，或添加或删除，严重侵犯摄影作品原作者的著作权。

    一、房地产广告侵犯摄影作品著作权纠纷特点

    1、纠纷多，且呈上升趋势

    株洲中院知识产权法庭于成立于2006年7月，到2008年4月止，还不到两年。两年来，该庭共审结著作权案件14件，其中属于房地产广告侵犯摄影作品著作权案件的有11件，占全部著作权案件的78.57％。其中，2006年审结著作权案件2件，其中属房地产广告侵犯摄影著作权案件1件，占当年全部著作权案件的50％；2007年审结著作权案件8件，其中属房地产广告侵犯摄影作品著作权案件7件，占当年全部著作权案件的87.5％；2008年1—5月审结著作权案件4件，其中属房地产广告侵犯摄影作品著作权案件3件，占全部著作权案件的75％，按照目前的发展趋势，全年收结此类案件应该会呈上升的趋势。而且，法院所审理的这些房地产广告案件还仅仅是冰山一角。据不完全统计，尚有大量的同类纠纷双方当事人协调解决了纠纷，没有进入司法程序。一个叫罗铭的摄影者的摄影作品多次被不同的房地产商的销售广告侵权，在一年半的时间里，先后9次在该院起诉不同房地产商，创下了当年全市个人维护著作权的诉讼次数最高纪录。房地产广告侵犯摄影作品案件之多、形势之严峻可见一斑。

    2、审理难

    与其他侵权纠纷案件不同的是，此类案件处理起来非常棘手，存在着作者认定难和赔偿数额确定难两大问题。认定作品的作者是确定著作权侵权的基础。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第七条，确定作品的著作权一般通过三种途径：一是著作权人曾经署名发表过的作品；二是著作权人曾经在有关部门将作品登记备案、认证登记证明；三是著作权人持有底稿、原件。〔2〕现代摄影作品绝大多数都是数码摄影作品，作品的数量相当多摄影人并不一定将每幅作品都拿去发表，或者发表了怕影响作品的艺术价值也不一定在作品上署名，也不可能将每张图片都拿到有关部门去备案登记或认证登记。例如在庞剑诉被告株洲市顺億房地产开发有限责任公司、株洲日报社，庞剑的《株洲建宁大桥夜景图》在网上发表时，没有登记备案，也没有署名，只留下了一个电话号码〔3〕。因此，确定作品著作权的第一、第二项途径就不太适应现实了。第三项途径在今天也出现了复杂情况：由于数码作品的特性，不存在负片，一般是存在于优盘，但侵权者也可以随时翻拍、下载或复制摄影作品，把它储存于侵权者的优盘中。〔4〕同时，部分房地产商为了规避法律责任，往往对权利人的作品的非主要部分进行改动，增加了认定的难度。因此，确定摄影作品权利人就像鉴别“真假美猴王”一样。当确定了侵权事实存在后，对赔偿数额的确定也存在一定的困难。一般侵权行为可以根据被害人的损失或侵权人的侵权所得来确定，但房地产广告侵犯摄影作品的著作权，没有办法来衡量受害人的损失，而就被告的所得而言，也很难从其总体的收入中区分出哪一部分是侵权所得，哪一部分是被告人的合法收入。〔5〕

    二、房地产广告侵犯摄影作品著作权纠纷频发的原因

    1、广告主、广告经营者、广告发布者尊重和保护他著作权的法律意识不强。侵犯了他人人身权、财产权，侵害者要承担损害赔偿责任，还会受到道德的谴责，这已深入人心。未经许可，把他人的的摄影作品用于经营活动，也是侵权，也要承担法律责任，却还没被社会广泛认同。一些房地产企业经营者、广告发布媒体保护摄影作品著作权法律意识较差，甚至形成错误的观念：从网上下载一个或几个图片，又不是偷或抢什么钱物，别人不会受到什么实质损害，摄影者把作品发布到网上目的就是让人观赏和使用的。他们对自己的开发、销售广告所需要的图片，懒得去拍摄，懒得与著作权人联系，图简单省事，能从网上下载的尽量从网上下载。〔6〕社会舆论也认为，使用网上公开的照片没有什么大不了的事情，拿这事较真没有必要。

    2、广告发布审查不到位。房地产广告主管部门没有把广告是否侵犯摄影作品合法权益列入审查事项，个别广告发布者有“重利轻义”的倾向。出于对大额广告费收入的追求，个别报社等大众传媒不会对房地产广告中一张图片的来源过多地关注，更难以苛求他们因为图片的著作权问题而放弃好不容易拉来的广告。他们往往认为，反正广告不是自己制作的，图片真实与否，与自己没有关系，即使是侵权图片，按照“文责自负”的原则，也应由广告主来承担责任。

    3、侵权操作容易。从现实生活而言，数字网络环境使得作品的创作、传播和使用都更加便捷，因而，未经许可使用他人作品的机会大大增强。〔7〕与侵犯其他传统的权利的行为相比，侵犯摄影作品著作权行为操作容易。仅仅需要从因特网上下载几张图片，在通过图片编辑工具根据需要简单地进行编辑就行了。不会象侵犯他人的人身权利一样，遭到对方（受害人）强烈的肢体对抗；也不像侵犯他人的财产权利那样，要突破权利人的严密的防护措施，操作难度大，难以实现。而且，面对日益严密的治安防范网络，财产侵权的风险指数偏高，有侵害意图的人不敢轻举妄动。

    三、应对房地产广告侵犯摄影作品著作权纠纷频发的对策

    面对此类案件的高发态势，有必要采取有效措施遏制房地产广告对摄影作品的势头。

    （一）社会层面对策

    1、要加大法制宣传力度。由知识产权保护行政部门牵头，法院和司法行政部门积极参加，通过标语、板报、宣传画等手段，加强对著作权法律法规的宣传力度，提高社会公众对著作权法律法规的知晓程度，增强法律意识。特别要通过报纸、电视和网络等传媒对著作权法律法规进行宣传，让这些媒体在法律宣传中提高社会公众法律意识的同时，提高自身的遵守著作权的法律意识，恪守保护摄影作品权利人的著作权的义务。杜绝为追求广告收入而放任侵犯著作权的广告被发布。

    2、要创新网络环境下摄影作品的保护机制。完善摄影作品的著作权集体管理机构的职能，加大保护和管理的力度。〔8〕要建立摄影作品登记备案机制，摄影作品权利人拟公开发布的摄影作品可以先行通过电子文档进行登记备案，明确著作权的归属。摄影作品著作权集体管理机构积极配合有关部门开展著作权保护的法律法规宣传，依权利人的委托或依照机构的章程，代表权利人追究侵权人的侵权责任；在当事人自主维权的情形中，提供必要的支持，以切实保护权利人的合法权益。

    （二）行政层面对策

    要加大对广告行为的管理和规范。工商行政管理部门、和房地产管理部门要加强对房地产广告行为的审查和管理，特别注意要把广告是否侵犯他人的著作权纳入审查的范围，对侵犯他人摄影作品著作权的广告或不能说明自身拥有使用权的房地产广告坚决不准发布。知识产权保护行政部门要与工商和房地产管理部门之间联系和协作，知识产权保护管理部门发现了一些侵犯摄影作品著作权的广告要及时反馈给房地产广告管理部门，广告管理部门要依法处理。房地产管理部门在审查和执法中发现一些侵犯著作权的房地产广告要及时向知识产权保护部门通报，知识产权保护部门要及时固定证据，依法保护。条件成熟时，房地产管理部门、工商行政管理部门要修改现行的房地产管理办法，把房地产广告是否侵犯摄影作品的著作权纳入审查的范围。

    （三）司法层面的对策

    1、建立和健全法律保护的规定。目前法律对摄影作品的著作权的保护比较原则，主要表现为，①2001年10月27 日修正的《著作权法》，该法将摄影作品单独列为一种作品形式予以保护，并在第四十八条明确规定了有关侵权赔偿数额方面规定；②《著作权法实施条例》第四条第十项明确其为保护的作品范围；③2002年10月12日通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》；④其他规范性文件。这些法律、法规、司法解释和规范性文件对当前网络环境下摄影作品作者的认定规定不详，操作性不强，对侵犯摄影作品著作权的赔偿数额规定不统一、标准偏低，因此，要进一步建立和健全法律法规和司法解释。

    2、均衡司法裁判广告侵权赔偿标准。房地产广告侵权使用摄影作品与经济利益有较大的关系，在经济学中，行业的利润与广告的贡献有一定的比值关系。因此，要充分考虑作品的历史文化价值，对有重大历史文化价值的摄影作品和著名摄影家拍摄的作品以及作者花费了巨大的物质和精神代价拍摄的作品，确定相对较高的赔偿数额。具体可以按照以下的两种思路计算：一是依照权利人可能获得的合理预期收入为基础，确定2-5倍的赔偿数额。这种合理预期收入可能是酌定的稿酬支付标准，也可能是权利人已自行制定的许可使用费标准，还可能是相关作品同类使用方式应支付的许可使用费的行业标准。二是定额赔偿，即按照《著作权法》第四十八条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

    3、统一网络环境下认定侵犯摄影作品著作权的标准。对争议中被告是否侵犯摄影作品的著作权，笔者认为可以从以下几个方面进行认定：一是实质接触可能性，二是实质相似，三是细节推定。如果以上三个方面能够互相印证，则可推定被告实施了侵权行为。实质性接触可能性就是指被诉者有没有可能通过某种途径接触到被侵权的作品。对于公开发表的数码摄影作品，除非有相反的证据，一般可以依据高度盖然性原则推定被诉侵权者可能接触被侵权的作品。〔9〕部分侵权者在侵权使用他人的作品时，利用数码作品可修改的特性，对照片进行一定的修改，以规避法律责任。在司法实践中，可以根据经验法则，依据是否有实质相似性进行确定：第一，依据常理标准，同一场景下的构思、视角、相机照片的exif信息是否不同，〔10〕第二，主要部分是否相似。如果以上两点相似，可以推定实质相似。所谓细节推定，主要看两个环节的证据：其一，对摄影作品形成过程的证据查实；其二，以摄影作品显示的内容为线索查明图像与权利人的关系。